La battaglia tra le due avversarie di sempre della grande distribuzione italiana, Coop e Esselunga, è approdata davanti al Consiglio di Stato, che con la Sentenza n. 1673 del 8/04/2014, ha avuto occasione di aggiungere un altro importante tassello nella complessa e tumultuosa evoluzione pretoria in tema di concorrenza.
La vicenda ha preso le mosse da alcune iniziative espansionistiche di Esselunga, che nel 2001 ha manifestato l’intenzione di posizionarsi nel mercato emiliano, modenese in particolare, da sempre baluardo di Coop. Secondo la ricostruzione dell’AGCM, che il 23 febbraio 2011 ha avviato nei confronti di Coop Estense il procedimento n. A/437, Esselunga ha dovuto subire da Coop Estense una serie di atti ostruzionistici e dilatori in grado di impedirne l’accesso al mercato.
A conclusione di tale procedimento, è stato adottato il provvedimento n. 23639 del 6 giugno 2012, con il quale l’AGCM ha accertato la posizione di impresa dominante di Coop Estense e ha definito la condotta ostruzionistica da questa portata avanti fin dal 2001 contro Esselunga come “un’unica, continuata e grave violazione dell’articolo 3 della legge n. 287 del 1990”, qualificandola “abuso di posizione dominante a fine escludente” in quanto diretta ad impedire l’accesso al mercato della concorrente. Tra i contenuti del provvedimento, oltre ad alcune prescrizioni inibitorie, una sanzione di euro 4.664.896.
Coop ha poi impugnato il provvedimento dell’Autorità, e il Tar del Lazio le ha dato ragione, considerando che per dimostrare la ricorrenza dell’abuso di posizione dominante, l’AGCM avrebbe dovuto anche dimostrare la sussistenza del nesso di causalità collegato alla condottac.d. escludente, non ritenendo sufficiente il mero intentoescludente.
Di tutt’altra opinione il giudice d’appello, che ha ritenuto innanzitutto di respingere l’appello incidentale presentato dal Coop Estense contro la nozione di dominanza come evidenziata dall’istruttoria dell’AGCM.
Individuato così il mercato rilevante e la sussistenza di una posizione dominante, muovendosi sulla traccia costituita dall’istruttoria dell’Autorità, il Consiglio di Stato ha conseguentemente verificato la presenza di condotte abusive da parte della dominante.
Assumendo pertanto come inequivocabile la sussistenza di una posizione dominante da parte di Coop nell’ambito del mercato rilevante, come dimostrato dall’approfondita istruttoria condotta dall’Autorità, il Collegio ha respinto l’appello incidentale ed è passato all’esame degli appelli in via principale, proposti da Esselunga e AGCM.
Secondo l’appellante Esselunga, è sufficiente il mero comportamento anticoncorrenziale della dominante, a prescindere dall’effettivo risultato limitativo nei confronti delle altre imprese. Così ha ritenuto anche il Collegio giudicante, considerando abuso di posizione dominante i comportamenti che consistono non solo nell’effettivamente impedire, ma anche soltanto nel tentare di impedire, con mezzi diversi da quelli dell’ordinaria e proporzionata competizione in prodotti o servizi, la permanenza del livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, specie in un mercato reso già debole dalla presenza della dominante.
Sulla rilevanza degli effetti solo potenzialmente dannosi delle condotte poste in essere dalle dominanti, si sono espresse Corte di giustizia, del 9 aprile 2012, causa C-549/2012 P, Tomra; Corte di giustizia, del 6 dicembre 2012, causa C-457/10, Astrazeneca.
Questi ultimi precedenti, unitamente a Consiglio di Stato, Sent. n. 693/2014, hanno sottolineato le particolarità insite nell’illecito di abuso di posizione dominante, che si perfeziona nonostante le iniziative della dominante, separatamente considerate, possano apparire lecite nel contesto di ordinamenti diversi da quello della concorrenza.
È perciò essenziale, sempre secondo il Consiglio di Stato, valutare le condotte per quello che economicamente significano, assumendole solo nella loro dimensione utilitaristica, prescindendo dalle attribuzioni formali che possono caratterizzarle come lecite alla luce di altre branche ordinamentali.
Ne deriva una “speciale responsabilità” che incombe sull’impresa dominante, con conseguenti e particolari obblighi di astenersi da comportamenti in sé e per sé leciti, ma che avrebbero un effetto anticoncorrenziale proprio in quanto originati dalla dominanza.
Secondo i Giudici, questa speciale responsabilità si doveva tradurre nel particolare dovere di prendere atto delle previsioni urbanistiche locali e nel non interferirvi.
